“La Sección Segunda – Subsección B del H. Consejo de Estado en Sentencia del 19 de febrero del 2018 Radicado No. 11001-03-25-000-2011-00167-00, analizó el carácter remunerativo de la prima de dirección y de los incentivos regulados en el Decreto 1268 de 1999, para determinar si constituyen factor salarial. De la decisión proferida por dicha corporación se destacan los siguientes argumentos:
- Según la RAE, el concepto de remunerativo conduce a la palabra remunerar, la cual significa “recompensar, retribuir (…)”, por tanto, la expresión remunerativo lleva implícita la noción de pago, que en el campo laboral, se generaría como consecuencia de un servicio prestado.
- ii) Así mismo, señaló que el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 22, al definir el contrato individual de trabajo señala en el numeral 2º que el salario es equivalente a la remuneración, así: “Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario” iii) También precisó que el artículo 127 ibídem, define que constituye salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio (…)”. No obstante, advierte que pese a que estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos tal como lo establece el artículo 3 del CST, la Sala acudió a la definición de salario como criterio interpretativo. iv) Igualmente, sostuvo que en sentencia del 7 de diciembre de 20061 , dicha corporación manifestó que: “por salario debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución de sus servicios.” ; tesis que fue reiterada en sentencia del 20132 , al indicar que se entiende por salario: “… la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.” v) En ese orden de ideas, respecto a la prima de dirección establecida en el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999, frente a la cual indicó la norma no constituye factor salarial, señaló que, se trata de una retribución económica reconocida a los servidores de la contribución, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, es decir, se trata de una remuneración periódica. Por lo expuesto, el H. Consejo de Estado concluyó que: “la prima de dirección constituye una suma establecida en favor del servidor de la contribución como retribución directa por sus servicios, lo cual, la convierte en habitual y periódica”. En consecuencia, determinó que la prima de dirección es factor salarial y en consecuencia, la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el Decreto 1268 de 1999, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario”.
Les comparto apartes tomados de nuestra Sentencia Nulidad y Restablecimiento del derecho Sentencia Segunda Instancia Demandante: Doris Inés Barón Pinilla. Demandado: DIAN. Radicado No. 2020-00089-01, en favor de nuestra poderdante, en donde El TIRBUNAL DE SANTANDER acoge nuestra tesis y concede el beneficio de factor Salarial de la PRIMA DE DIRECIÓN, ordenando reliquidar todas las prestaciones sociales, de los últimos cinco años de prescripción, para que se les incluya la PRIMA DE DIRECCIÓN, como factor salarial.